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FIDIC合同条件下DAB决定的实行

来源:中国对外承包工程商会 编辑: 2017年04月06日 09时 浏览:0

  本文通过案例分析FIDIC合同范本相关条款对实行DAB决定的影响,并讨论FIDIC指南备忘录(Guidance Memorandum)对条款修订的实践意义。

  “有约束力但非终局的”DAB决定

  争端裁决委员会(Dispute Adjudication Board或Dispute Board, 简称DAB或DB)作为专业、高效的争端解决方式,在国际工程合同中被普遍采用。1999年FIDIC出版的红皮书、黄皮书、银皮书和2006年的《施工合同条件多边开发银行(MDB)协调版》(以下统称为“FIDIC合同范本”) 均把DAB(DB)设置为标准的替代性争端解决机制(ADR)。根据FIDIC合同范本的定义,DAB(DB)指根据20.2款[争端委员会的任命]或20.3款[对争端委员会未能取得一致]任命的一人或三人,对合同争端进行裁定。

  FIDIC合同条件20.4款[取得争端裁决委员会的决定]对DAB决定的效力有如下规定:

  ●决定应对双方具有约束力,双方都应迅速遵照实行(promptly give effect to it),除非并直到如下文所述,决定在友好解决或仲裁裁决中应做出修改。

  ●如果任何一方对DAB的决定不满意,可在收到该决定通知后28天内,将其不满向另一方发出通知。

  ●如果DAB已就争端事项向双方提交了它的决定,而任一方在收到DAB决定后28天内,均未发出表示不满的通知,则该决定应成为最终的、对双方均具有约束力(final and binding)。

  可以看出,FIDIC争端解决程序中,DAB的决定在友好解决及仲裁修改前,对双方具有约束力但非终局的(binding and not yet final),应遵守并马上实行。但任一方可在收到决定后28天内发出不满通知,根据20.6款[仲裁]将争端事项提交国际仲裁,此处提交仲裁的是争端事项本身。而任一方在收到DAB决定后28天内,均未发出不满通知,则该决定成为有约束力且终局的(binding and final),此时一方未遵守该决定,另一方可根据20.7款[未能遵守争端裁决委员会的决定]对此未遵守决定的事项提交仲裁(refer the failure itself to arbitration)。

  那么,当“一方发出不满通知,且在仲裁裁决前未遵守DAB决定”(以下简称“未遵守DAB决定”)时该如何处理呢?由于DAB决定不同于仲裁裁决,不能获得法院的“承认与实行”,导致这种情形下的DAB决定缺乏可实行性。另一方可否将该“未遵守”事项提交仲裁呢?合同范本并未就此做出明确规定。实践中,由于这一规定的缺失,存在一方通过发出不满通知而拖延甚至规避实行DAB决定的现象,加之仲裁庭对相关仲裁条款的说明也存在差异,严重影响了DAB决定的实行效力。

  案例一

  巴基斯坦某公路项目是亚洲开发银行(ADB)资助项目,合同条件采用FIDIC MDB协调版,承包商是中国某工程企业,业主是巴基斯坦国家公路局。

  合同采用“索赔-DB-友好解决-仲裁”的体系处理争议,DB由三名成员组成,合同双方对DB决定不能达成一致时,国际商会(ICC)国际仲裁院对争议做终局裁决。

  施工过程中,由于业主征地和移民安置工作滞后,且未及时获得ADB相关许可,导致承包商不能按计划占用现场,造成工期延误。承包商据此提出工期和费用索赔,工程师按照3.5款[确定]确定了该索赔项下应延长的竣工时间和承包商有权得到的追加付款,业主最终批准了11个月的延长工期,但拒绝支付工期延长相关的费用。

  随后,合同双方将费用索赔争议提交DB决定。DB在No.1决定中认为承包商有权获得因工期延长导致的费用和利息,并裁定了具体金额。业主在收到决定后第24天发出了不满通知(Notice of Dissatisfaction)并表示要将争议提交仲裁。在之后的和解谈判中,业主表示同意支付部分DB裁定的款项,但要求承包商提供无条件银行保函。业主认为,DB决定是非终局的,终局裁决也存在由承包商向业主返还付款的可能性,保函应被视为该情形下的还款保障。承包商则认为业主应全额支付DB裁定的金额,提供保函的要求没有合同依据。

  鉴于此,承包商将“业主未遵守No.1决定”事项提交DB裁定,业主则认为该“未遵守事项”不构成独立争议,原争议事项应通过仲裁解决。DB就此做出No.3决定,认为业主未遵守No.1号决定构成合同项下的实质性违约,但该争议事项超出了DB管辖权,应通过仲裁程序解决。面对 No.1决定不能在短期内得到实行的情势,承包商最终接受提供银行保函的条件,并获得了业主支付部分No.1决定的付款。ICC国际仲裁院将对争议做出终局裁决。

  本案中,业主就DB的No.1决定发出了不满通知,并拒绝实行该决定,此时DB决定对双方是有约束力但非终局的。对于该“未遵守DB决定”的行为,合同条件并未给出相应的救济措施,由此导致了合同双方对实行DB决定的争议。承包商认为业主应无条件支付DB裁定的款项,而业主认为DB决定是“非终局的”,对争议的仲裁裁决才是终局的和可实行的。承包商曾尝试将该“未遵守DB决定” 事项提交DB裁定,DB裁定该“未遵守”事项属于独立争议事项,但超出了DB管辖权,应通过仲裁程序解决。

  此外,对于业主实行DB决定项下的付款,合同没有规定承包商是否应提供担保。因此,承包商不接受把提供保函作为业主付款的条件,认为业主的要求缺乏合同依据。然而,在无法实行DB决定和资金压力双重因素下,承包商最终被动地接受了业主条件。

  由此看出,在合同规定缺失的情况下,业主和承包商都会对合同条款做出有利于自己的说明,当合同不能实现“对双方具有约束力,双方都应迅速遵照实行”的效力时,“未遵守DB决定”的行为必然会削弱DB决定的实行效力,甚至导致其无法得到实行。结果,不但承包商利益受损,DB决定的效力也受到挑战。

  案例二

  FIDIC合同范本这一规定的缺失也影响了仲裁庭对 “未遵守DAB决定”事项的裁决,典型案例是新加坡CRW Joint Operation v PT Perusahaan Gas Legara (Persero) TBK [2011] SGCA 33案。该案中,DAB裁定PGN向CRW支付US$17,298,834.57,PGN随后发出了不满通知(NOD),并拒绝遵守该决定。CRW将“PGN未遵守DAB决定”事项提交仲裁,并在仲裁申请中强调“仲裁范围限于遵守DAB决定”。仲裁庭据此认为其无权公开、审查和修改DAB决定,在未履行听证程序的情况下,对“未遵守DAB决定”事项做出了终局裁决;同时,保留PGN将原争议事项提交仲裁的权利。随后,新加坡高等法院应PGN申请审查并撤消了该裁决,理由是:

  一、该“未遵守DAB决定”事项未经DAB裁定就提交仲裁,不符合FIDIC争议解决程序;

  二、仲裁庭应以临时裁决或部分裁决形式(interim or partial award)实现对“有约束力但非终局的DAB决定”的马上实行,仲裁庭未对原争议进行审查和修改即草率做出终局裁决,缺乏合同依据。此判决最终得到了新加坡上诉法院的支撑。

  此案揭示:在FIDIC合同条件下,仲裁庭和法院对“未遵守DAB决定”的处理程序做出了不同说明。仲裁庭认为仅对“未遵守DAB决定”事项裁决是合理的,若同时对原争议进行审查,则无法实现“迅速实行”DAB决定。法院则质疑通过仲裁裁决未经DAB裁定的事项,即使通过仲裁实现实行“有约束力但非终局的”DAB决定,该裁决也应是临时性的,终局裁决应包含对DAB决定和原争议事项的审查和裁决。

  根据FIDIC 合同20.6款规定,仲裁时,“仲裁员应有权公开、审查和修改与该争端有关的雇主发出的任何证明、确定、指示、意见、或估价,以及DAB的任何决定。”仲裁庭未审查原争议就对实行DAB决定做出终局裁决,超出了仲裁庭的管辖权。

  FIDIC对DAB条款的修订

  针对DAB条款应用中的问题,FIDIC于2013年发布了指南备忘录,对合同范本的第20款做出如下修订:

  a.在第20.4款中增加:如果DAB决定指示一方向另一方付款,DAB可以要求收款人就此付款提供适当的担保。

  Sub-Clause 20.4-Insert the following as a new penultimate paragraph:

  “If the decision of the DAB requires a payment by one Party to the other Party, the DAB may require the payee to provide an appropriate security in respect of such payment”

  b.第20.7替代条款:无论DAB决定是“有约束力的”或“最终的和有约束力的”,如果一方未遵守DAB决定,另一方在不损害自身其他权利情况下按照第20.6款[仲裁]将该“未遵守”事项提交仲裁以获得简易或其它快捷救济。第20.4[获取争端裁决委员会的决定]款和20.5款[友好解决]不适用这一情形。

  Replace Sub-Clause 20.7 in its entirety with:

  “In the event that a Party fails to comply with any decision of the DAB, whether binding or final and binding, then the other Party may, without prejudice to any other rights it may have, refer the failure itself to arbitration under Sub-Clause 20.6 [Arbitration] for summary or other expedited relief, as may be appropriate. Sub-Clause 20.4 [Obtaining Dispute Adjudication Board’s Decision] and Sub-Clause 20.5 [Amicable Settlement] shall not apply to this reference.”

  修订条款规范了涉及付款的保障机制,明确了DAB决定涉及付款行为时收款人需提供担保,使实行更具操作性;厘清了一方未遵守“有约束力但非终局的”DAB决定时的处理程序,即将该“未遵守DAB决定”事项提交仲裁,通过简易程序获得裁决,从而实现对DAB决定的实行,此裁决属于临时性裁决,争议的终局裁决仍按照20.6款[仲裁]实行。这一修订体现了“有约束力但非终局的”DAB决定有约束力和临时性的双重特性,不但为实行DAB决定提供了保障,也进一步完善了FIDIC合同的争端处理体系。再看巴基斯坦公路案,如果对合同条款做出上述修订,针对业主未遵守DB决定的情形,承包商就可将该“未遵守DB决定”的事项提交仲裁,通过简易仲裁程序快速实现对DB决定的实行,从而获得付款,有效缓解项目资金压力;实行付款时,承包商应给业主出具与收款额同等金额的担保。

  本文案例在FIDIC合同范本应用中具有代表性,为弥补FIDIC合同范本在DAB 条款上的缺陷,建议承包商在今后的合同实践中,参照FIDIC 2013年的指南备忘录,对合同条件第20款进行修订,阐明对“有约束力但非终局的”DAB决定实行的处理机制,实现DAB决定的实行效力。

(来源:中国对外承包工程商会 编辑单位:中国电建集团国际工程有限企业)

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